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“嫖宿幼女罪”该当何“罪”?

  从贵州习水到陕西略阳,再到刚刚发生陕西渭南,频发的性侵事件背后,人们开始越发不满1997年写入刑法典的那条罪名——嫖宿幼女罪。

  性、官员、有钱人,涉世未深的在校女生,让中国刑法典里这个一个不起眼的罪名为千夫所指。 那么,究竟人人喊打的“嫖宿幼女罪”怎么出炉的?立法原意为何?嫖宿幼女罪难道真的是权贵的免死金牌?

 
 
2013-08-30
第 101期
辞海里都找不到“嫖宿”二字

  渭南市人大代表张某因与幼女发生性关系,于8月17被警方刑拘【详细

  又是幼女、又是官员。媒体当天的报道都将重点指向:是嫖宿幼女,还是性侵幼女?

  次日,公众的疑问就被揭晓,不出所料——嫖宿幼女。

  此前,关于废除嫖宿幼女罪的讨论在网络和部分平面媒体上进行的轰轰烈烈,那么在谈论废除一个法条之前,我们先探讨它是如何诞生的。

 
 

 

         新闻调查


      你同意废除嫖宿幼女罪吗?



是谁的主意?
  嫖宿和幼女,这两个词单拎出来,《辞海》里都找不到。两个生生造出来的词,合起来就是极深重的罪恶。

  哪来的“嫖宿”?有记者问了一圈法律学者和语言学者,只得一个大致的猜测:很可能是警察叔叔在日常办案中叫出来的。嫖成年人叫嫖娼,嫖未成年人呢,就叫嫖幼吧。至于后来,口头上的说法落到纸面,总归得来个四字格的,以显持平中正庄重。

  “嫖宿幼女”首次被提及,是在1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中,1991年全国人大常委会又通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》,这一罪名独立出来,以单行刑法的形式被法律规制。内容完全一致:嫖宿不满十四周岁幼女的,以强奸罪论处。


怎么写入刑法的?
  96年刑法修订启动,参与修订工作的刑法学者高铭暄回忆,立法工作机关曾将上述规定(嫖宿按强奸论处),直接移植进1996年8月8日的刑法分则修改草稿及之后的一些稿本中,直至1996年12月中旬的草案,也仅有用语的微调。

  97年3月1日,八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修订草案中,嫖宿幼女仍然是按强奸定罪。

  12天之后,形势逆转。1997年3月13日,大会主席团通过的草案,将嫖宿幼女单独定罪。第二天下午,全国人大正式通过刑法修订案。那条现在引发轩然大波的罪名,藏身于第360条第2款:嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。


被搁置的司法解释

  2002年,辽宁省高院上报的一宗特殊案件,一名不满14周岁、外表成熟的女孩自愿与多名男子发生性关系,如何定罪的案件。

  2003年1月,最高法院对此案出台司法解释:行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。

  这一司法解释公布后,立即引起了广泛的争论,有人指这是纵容对幼女的犯罪,但也有舆论盛赞其显现出的司法理性。法理学者朱苏力即在网上贴出了他的《一个不公正的司法解释》一文,拉开“二十多年来最大的一场论争”。国内绝大多数知名刑法学家和非刑法的知名学者卷入辩论,中国刑法学界连续组织多个研讨会争论。

  该条司法解释当年8月暂停执行。

 
      法律小知识

  **强奸罪**

  强奸罪(刑法236条),是指违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女发生性交的行为,或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为,本质是侵犯女子消极的性自主权。 所谓消极性自主权,是指如果一女子欲出门与男友相会过夜,某人堵其去路,故意阻碍其去与男友过夜,则是侵犯女子积极的性自主权,不构成强奸。

  **奸淫幼女**

  是指与14岁以下幼女性交的行为,不管幼女是否自愿,都成立强奸罪,奸淫幼女不单独成罪,是强奸罪的法定从重情节。

  **嫖宿幼女罪**

  嫖宿幼女罪(刑法第360条第2款),是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。

主存者VS主废者


一、是否罪行太轻?
  废:强奸幼女最高可至死刑,但嫖宿幼女最高刑期只有15年。

  存:99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重,虽然《刑法》规定强奸罪的“顶格刑”是死刑,但一般只适用于3次以上并伴随暴力的极恶劣情况。根据《最高人民法院量刑指导意见》,强奸1次、仅涉及1名幼女的普通强奸,多数刑期只有3~5年。

二、威慑不够?单独设罪,发案量猛增20倍。

  废:在嫖宿幼女罪写入刑法之后3年,根据全国妇联的来信来访统计,全国各地投诉‘儿童性侵犯’的个案,由1997年下半年为135件, 到2000年为3081件,猛增了20多倍。

  存:判断一个罪名是否有震慑力,要看的是大多数普通案子怎么处理,而不是极端个案怎么处理。总体上,如不考虑其他加重情节的话,嫖宿幼女罪比强奸罪判得重。一两个极端例子判不了极刑,不意味着这个罪名对幼女保护不力。

三:嫖宿是将幼女定为“卖淫者”,二次伤害?

  废:“嫖宿”是将幼女定义为卖淫者,幼女变“妓女”,是对其的二次伤害。

  存:是观念问题。“成人社会对此都有共识:小孩子是受害者。而一个社会对引诱、组织、强迫这些幼女卖淫的如何惩处,才是衡量这个社会是否尊重、保护幼女的标尺。”据他介绍,我国《刑法》对强迫幼女卖淫,刑罚是10年以上有期徒刑、无期徒刑乃至死刑,“这方面的惩处力度,在全世界也是少有的。
 

 
        量刑比较

   嫖宿幼女与强奸幼女的量刑关系

   ①与幼女发生性交,既不属于嫖宿幼女,也不具备奸淫幼女的加重情节的,认定为奸淫幼女罪,处三年以上十年以下有期徒刑;

   ②与幼女发生性交,属于嫖宿幼女,且不具备刑法第236条的加重情节的,认定为嫖宿幼女罪,处五年以上有期徒刑;

  ③与幼女发生性交,不管是否属于嫖宿幼女,只要具备刑法第236条规定的强奸罪加重情节之一的,就应认定为奸淫幼女罪,适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑。

 

此罪该去往何处?



打通又如何?
  即便是主存派也认为,嫖宿幼女罪“顶格刑”太短,对“一嫖再嫖”或情节恶劣的人,缺少束缚。

  “ 一种解决办法是将嫖宿幼女罪与强奸罪‘打通’,选取二者中刑罚重的那一个适用。” 中国政法大学刑法学教授阮齐林表示,适用嫖宿幼女罪刑罚重的,就定嫖宿幼女;如果达到3-5次以上或者有极端情况的,则定强奸罪,相应刑罚更重。“两种罪本来就是相通的,不是排斥的。”


“化学阉割”或可借鉴
  化学阉割,又称化学去势,是一种药物控制法,注射药物,以减少男性荷尔蒙,抑制性冲动。与移除切除睾丸或卵巢的手术阉割不同,化学阉割不会真正阉割该人,也不会使其绝育。

  2011年7月,韩国正式实施对侵犯儿童的性犯罪者进行“化学阉割”的法律,韩国由此成为亚洲第一个实施“化学阉割”的国家。而在此前的2010年6月,波兰对犯有强奸罪及娈童罪的男性强制施行“化学阉割”的法律已经生效。

  目前在德国、美国、意大利、哥伦比亚、萨尔瓦多、多米尼加共和国部分地区、阿根廷西部曼多萨省、波兰、韩国,对强奸犯实施这种药物控制法。
 

 

 
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   各国对儿童性侵的处罚措施

  

  

结束语
 
 
  “官场的腐败与底层生活的艰难,使得任何一起偶发的个案都会转化成对现行法律的声讨,毕竟谈论法律存废会相对安全些。这样,事实上等于法律本身的问题被放大了。”——刑辩律师张培鸿
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