外卖骑手、代驾司机 新就业形态与传统劳动关系有哪些差异？

　　外卖骑手、网络主播、代驾司机、网约家政……如今，这些依赖平台的新职业越来越多。而所有的劳动权益保障都以劳动关系为前提。一个关键问题也随之而来：平台企业与劳动者之间，到底算不算劳动关系？新就业形态与传统劳动关系又有哪些差异？

　　新就业形态与传统劳动关系6大显著差异

　　最高人民法院发布第42批指导性案例，对这一热点问题给出了明确答案。其中，第238号案例——外卖骑手圣某某与江苏某网络科技有限公司确认劳动关系纠纷案，非常具有代表性：圣某某注册成为某外卖平台“专送骑手”，需接受站点管理、不得拒单、按排班上线、遵守考勤制度。公司引导他注册“个体工商户”，并签订《项目转包协议》写明“不属于劳动关系”。但法院最终认定：双方存在劳动关系。原因是——劳动关系的本质是“支配性劳动管理”。

　　“通过对比该批指导性案例，结合法院司法裁判观点、裁判要旨能够发现，虽然实践中存在企业与劳动者签订承揽合同、合作协议等合同来规避与劳动者建立劳动关系的情况，但对于是否存在劳动关系的认定，仍需基于用工事实，综合考虑人格从属性、经济从属性、组织从属性等因素。”华商报新就业群体公益律师团成员、陕西尚文律师事务所律师李蕙孜介绍，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条之规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

　　在新就业形态下，虽然平台企业的生产经营方式有着较大的变化，劳动管理的具体形式也随之创新，但对劳动关系的认定仍需综合考量上述三大从属性的有无及强弱。具体而言，包括劳动者对工作时间、工作量的自主决定程度、劳动过程中的受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关的工作规定、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素。

　　公益律师团成员、北京市中闻（西安）律师事务所律师范琳介绍，新业态劳动关系认定的三从属性标准中包含人格从属性（例如考勤打卡、强制上线、派单必接、算法奖惩、着装话术统一、请假审批、扣款规则）、经济从属性（例如底薪+提成、按月固定发放、报酬称“服务费/分成”但实质为工资、平台承担主要运营成本）、组织从属性（骑手送外卖、司机跑订单、主播带货，均属平台主营业务），三项同时满足，无论签什么合同，均认定为事实劳动关系。

　　“存在劳动关系是劳动者依据《劳动法》《劳动合同法》及相关法律法规规定要求用人单位承担相应责任，维护自身合法权益的基础。”公益律师团成员、陕西尚文律师事务所律师虞嘉润表示，目前来看，新就业形态与传统劳动关系在多个方面存在显著差异。

　　1.用工关系与主体的差异

　　传统劳动关系通常存在明确的用人单位与劳动者，双方通过书面劳动合同确立关系，用人单位对劳动者有直接管理和支配权。

　　新就业形态常以平台为中介，劳动者与平台之间关系复杂，可能表现为“平台+个人”模式，部分劳动者以个体工商户或自由职业者身份参与，主体关系更灵活，甚至存在“去雇主化”特征。

　　2.工作方式与灵活性差异

　　传统劳动关系中工作时间、地点和内容通常由用人单位固定安排，劳动者需遵循固定的工作制度和流程；新就业形态下劳动者工作时间、地点和任务选择具有高度自主性。

　　3.管理方式与控制手段差异

　　传统劳动关系中用人单位通过直接的人力资源管理对劳动者进行管理和监督。

　　新就业形态下平台主要通过算法、规则设定等间接手段对劳动者进行管理。

　　4.报酬计算与支付差异

　　传统劳动关系中报酬通常以固定工资、奖金、津贴等形式定期支付，支付周期和金额相对稳定，受劳动法律法规对最低工资、加班费等规定约束；新就业形态下，报酬多采用按单取酬、计件工资等形式，支付周期短、收入波动较大且缺乏最低托底保护标准，劳动者收入与工作量和任务完成情况直接挂钩。

　　5.社会保障与权益保障差异

　　传统劳动关系中用人单位依法为劳动者缴纳社保，劳动者享有带薪休假、工伤赔偿、解雇保护等法定权益；新就业形态下，多数新就业形态劳动者未被纳入传统社保体系，劳动者在养老、医疗、工伤等方面的保障不足，且维权难度较大。

　　6.劳动关系认定标准差异

　　传统劳动关系中，主要依据书面劳动合同、从属性标准认定劳动关系；新就业形态下，司法实践多采用“支配性劳动管理”标准，强调考察平台对劳动者劳动过程的控制程度，而非单纯依赖从属性标准，以更准确地识别新型用工关系。

　　案例1

　　外卖骑手有没有雇主

　　雇主又是谁？

　　外卖骑手穿梭在大街小巷，一旦发生人身伤亡的交通事故，不论是骑手侵权致他人损害赔偿，还是骑手自己受伤需要维权，均会引发这样一个法律问题：外卖骑手，有没有雇主，雇主又是谁？

　　送餐中发生事故

　　外卖小哥提起诉讼

　　小张通过58同城招聘信息看到某资源科技公司招聘外卖员，随即前往该公司运营中心招聘部面试，通过面试后入职该公司并与公司签订电子版合作协议。小张被安排在西安市某站点负责该区域外卖配送工作，上班时间9：00到22：00，工资由该公司按月通过支付宝发放至小张账户，并出向小张发送相应工资条。某日，小张在配送餐过程中，发生交通事故造成小张全身多处损伤，因公司未给小张缴纳工伤保险，也不为小张申请工伤，致使其无法享受工伤待遇，给小张造成重大伤害及损失。故小张先后向劳动仲裁委及西安市雁塔区人民法院提起确认双方劳动关系的诉请。在审理过程中，小张提交了公司在配送站点张贴的入职告知书、电子站点出勤考核制度、公司规章制度、站点办公室照片及招聘信息等材料。

　　法院：双方之间符合劳动关系的构成要件

　　法院认为，在审理外卖骑手与平台之间是否属于劳动关系时，应当具体从工作内容以及日常管理考核、劳动报酬发放、人身从属性依附性等方面考察。

　　小张及某资源科技公司均具有适格的主体资格，小张的工作站点和工作内容为该公司业务组成部分，由该公司按照小张的工作量核算并支付工资，从小张提交的站点照片可以看出该站点对于配送员入职告知、出勤考核等都有相应的制度管理，因此双方之间符合劳动关系的构成要件，应当属于劳动关系，法院依法对双方之间的劳动关系作出认定。

　　“互联网+平台”经济催生了新业态用工模式，提供了大量就业岗位，亦对传统的用工关系、法律责任认定带来一定的挑战。平台用工不能等同于排除劳动关系，应依法从工作内容、日常管理考核、劳动报酬发放、人身从属性依附性等方面认定专职外卖骑手与平台或服务商的劳动关系。

　　法官划重点——

　　华商报：外卖骑手与公司签的是《合作协议》，为什么法院仍认定存在劳动关系？

　　法官：劳动关系的认定不仅仅是从双方签订的协议来审查，有些用人单位为了规避劳动法的约束，与劳动者签订了合作协议、劳务协议等。所以劳动关系的认定主要还应从工作内容、日常管理考核、劳动报酬发放、人身从属性依附性等方面考量，如果劳动者从事的工作内容是用人单位的业务组成部分，日常由用人单位考勤、考核管理，接受用人单位的指派从事有报酬的劳动，一般应当认定双方属于劳动关系。

　　华商报：专送骑手与众包骑手在劳动关系认定上有何本质区别？

　　法官：专职骑手是外卖平台自己直接雇佣并与骑手签订劳动合同，由外卖平台直接管理骑手，仅极少数餐饮商家（如肯德基、麦当劳）自行雇用少量自营骑手。众包骑手是大多骑手只需下载并实名注册平台App，注册的公司多为一些劳务或人力资源公司，骑手一般完成线上新手培训。骑手可以选择工作地点、工作时间，工作任务系通过App抢单获得，平台对骑手工作过程一般不进行监督管理。众包模式下，骑手自主性强、流动性大，甚至可在多个平台注册，此模式通常与外卖平台构成承揽关系等，但实践中争议较大，应具体案件具体分析。

　　华商报：平台、外包公司、劳务派遣公司层层外包，骑手（包括其他新就业劳动者）到底该告谁？谁才是“雇主”？

　　法官：这个属于新业态下产生的用工关系，因有时候涉及层层转包所以用人单位很难去认定，需要具体问题具体分析，不可一概而论。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，对用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备相关情形，劳动关系成立的，作出了三项具体规定。

　　第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。结合以上的依据，在个案中主要还是要从证据材料去分析认定，比如入职时与哪个单位签的劳动合同，日常是否接受哪个单位的管理考核以及管理考核的方式，工资的支付主体等方面去认定。

　　华商报：“互联网+平台”企业通过层层外包、签署合作协议、个体工商户注册等方式规避劳动关系，司法实践中如何“刺破面纱”？

　　法官：在目前的司法实践中，已有不少案例在确认外卖骑手等平台从业者与相关主体的事实劳动关系后，还支持了平台从业者不签劳动合同双倍工资、加班工资、未休年休假补偿等诉请。然而，平台经济新业态用工毕竟是在《劳动合同法》实施之后出现的新的业态、新的就业形式，原来《劳动合同法》对于工作时间、最低工资保障、加班加点等刚性规定未必能完全适用于以高度灵活性、自主性强的新业态。在相关平台App上注册能否视作签订劳动合同也值得探讨。我们既不希望用人单位借助平台用工的表象规避劳动关系和社会保障义务，侵犯劳动者合法权益，也不希望以传统的劳动关系思维增加平台企业不相适应的义务，束缚新业态发展。这需要在案件审理中在新业态的发展需要以及劳动者权益保护两者之间寻找一个平衡点，这样才既能保障劳动者的合法权益，又能促进整个市场经济的良性发展。 

　　案例2

　　网络主播是经纪公司的员工还是合伙人？

　　近年来，随着直播经济的迅猛发展，网络主播与经纪公司之间的法律关系频频成为舆论焦点。一边是主播自称“打工人”，主张劳动法保护；另一边是经纪公司坚称“合作关系”，拒绝承担用人单位的法律责任——究竟是“员工”还是“合伙人”？这一问题的答案，往往决定着经济补偿、社会保险、工伤待遇等权益的归属。

　　近期，西安市碑林区人民法院审结了一起典型的网络主播诉经纪公司劳动争议案件，为类似纠纷的司法认定提供了清晰的裁判思路。

　　2021年7月，原告王某某与被告陕西某文化传媒有限公司签订了《主播共同经纪合作合同》。根据合同约定，王某某作为被告旗下的孵化类主播，接受被告的培养和职业规划，在被告指定的某直播平台进行网络直播演艺及相关活动，合同期限为三年。

　　在收益分配方面，双方约定以直播平台公布的报酬记取模式计算收入，平台直接向双方各自结算支付报酬或佣金；被告在签约后的前两个月向原告支付每月8000元的保底收入，即原告当月从平台获取的税后收入不足8000元时，由被告补足至该金额；在直播管理方面，合同明确约定原告每月直播时长不得低于208小时，每月直播有效天数不得低于26天。王某某于2021年7月14日即开始加入被告公司，在直播平台进行直播。直播期间，被告为原告进行舞蹈、直播技巧等培训，并为原告进行流量推广服务，原告的直播内容及形象设计由其自行决定。

　　2021年12月底，王某某因个人原因减少直播次数，并于2022年2月11日后停止直播。2022年4月27日，公司委托律师事务所向原告发送《律师函》，以王某某未依约直播达到合同约定的有效开播时长及天数、于2022年1月擅自停播为由，要求其承担违约责任，十倍返还已付“保底”87350元。随后，原告以被告为被申请人向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方于2021年7月14日至2022年4月27日期间存在劳动关系，并要求被告支付解除劳动关系的赔偿金13181.14元。

　　仲裁委员会作出不予受理案件通知书后，原告不服，诉至西安市碑林区人民法院。

　　法院解析人身与经济从属性的双重缺失

　　西安市碑林区人民法院经审理认为，劳动关系是双方当事人通过合意约定由劳动者一方提供劳动、由用人单位一方给付劳动报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。

　　1.管理方式：公司并非实施劳动法意义上的管理行为

　　在管理方式上，根据法院查明的事实，双方在实际履行合同的过程中，虽被告对原告在直播过程中存在一定的监督、安排及培训活动，但双方均认可原告为被告旗下的孵化类主播，原告接受被告的培训和职业规划成为合格的互联网直播主播，被告对原告进行培训、包装、宣传、推广，使其获得相对独立的知名度和市场价值，双方在《主播共同经纪合作合同》中约定的每月直播26天，每次直播8小时也应视为双方对于保证主播直播获得稳定流量及热度的约定，对于具体的直播时间段及地点并无固定约定，有别于劳动关系中企业组织劳动者进行生产经营活动之管理目的及方式。

　　且原告于庭审中自述每日的直播内容、形象设计由其自行决定，其于2021年12月28日之后因个人原因不再直播，后于2022年2月期间直播4天，停播期间被告亦未对原告采取其他管理手段或奖惩措施，故此种自主性较强的松散管理方式亦有别于劳动关系中的劳动者需接受用人单位规章制度管理，双方在合同中的约定应理解为原告基于合同关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业规定，为演艺经纪行为衍生出的管理，并非被告对原告实施了劳动法意义上的管理行为。

　　2.经济从属性：收益风险为双方共同承担

　　就双方的经济从属性来看，原告的收入主要来源于直播活动中获得的打赏，按合同约定的比例与被告分成，并由直播平台直接向原、被告各自结算，原告收入的多少取决于市场行情，并非由被告掌握和决定，原告是否进行直播活动及其进行直播活动后所产生原、被告收益的风险为双方共同承担，这与劳动合同关系中，经营风险由用人单位承担的特征亦不相符。因原告为被告旗下的孵化类主播，被告有义务对原告进行培养和推广，双方合作协议中约定的“保底”应属于被告给予的前期保障和激励费用，且仅在合同签订后前一、二个月发放，并非固定底薪。综上，不符合构成劳动关系的一般特征，故诉请不予支持。

　　法官划重点——

　　华商报：网络主播和经纪公司之间属于劳动关系还是其他关系，司法实践中一般如何认定？

　　法官：关于劳动关系的认定，法院从双方关系的实际履行情况来确定。目前司法实务中还是参照2005年劳动和社会保障部发布的劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条的规定，主要从管理方式和经济依附性的角度考量。如公司是否对主播进行考勤管理，是否硬性规定直播时间和内容；主播的收入是以其直播活动依照市场行情获得，还是固定取得的薪资和绩效。如果主播必须服从公司的管理，依靠公司发放固定薪资＋绩效，则双方的关系更接近于劳动关系，反之，如果主播拥有更大的经营自主权，收入主要依靠自身商业价值，公司仅提供技术支持或包装推广并获得分成，最终使主播个人获得更高的商业价值，双方之间的关系则更倾向于认定为合作关系。

　　华商报：对于主播及新就业群体来说，如何自行判断自己属于“员工”还是“合伙人”？

　　法官：主播可以通过以下几个维度进行判断：1.看“规矩”：是否需要每天准时打卡？想“摸鱼”是否需要提前请假？直播内容是否完全听从公司安排？如果“规矩”极多且具有奖惩措施，更偏向于员工身份。2.看“钱包”：拿的是固定底薪加绩效，还是自负盈亏？如果收入主要源于自身商业价值且自担经营风险，则更像是合伙人。3.看“工具”：直播账号归谁所有？直播地点是谁的地盘？装修和设备由谁投入？若核心生产工具由公司掌握，则更偏向员工身份。

　　总之，如果您感觉自己是在“上班”——按时打卡、服从管理、旱涝保收，则更像是“员工”，如果感觉自己是在“经营”或是“创业”——自主决策、自负盈亏，那您的身份则更像“合伙人”。

　　华商报：刚入行的新主播，签约时需要注意哪些“坑”？在行业治理与制度完善层面还有哪些需要完善？

　　法官：给新人主播的建议：第一，警惕合同名称与内容不符。网络直播公司提供的合同多为制式合同，在签订前要明确合同性质，无论合同冠以“合作协议”还是“经纪协议”名称，都要仔细审查实际权利义务条款，若认为双方存在人身依附性与从属性，需及时督促公司签订书面劳动合同，并在合同履行的过程中注意转账记录、联系邮件或聊天记录等证据的留存和收集。第二，认真审阅违约条款和“自动续约”条款。许多合同将违约情形规定的极为宽泛，如“不服从管理”即构成违约，并附以高额违约金，签约前应充分理解含义和后果。部分合同也会约定“合同到期前未书面通知不续约，则自动续约一年”，若忘记及时通知，可能被迫延长合同期限。第三，将口头承诺写入书面合同。若在合同磋商过程中，公司若作出诸如“保底收入”“流量扶持”等额外承诺，应要求写入合同条款，避免日后发生纠纷口说无凭。

　　行业治理建议：一是推行合同示范文本，建议行业协会或监管部门出台直播行业签约标准示范文本，剔除不合理的“霸王条款”，减少签约环节的信息不对称和法律关系的模糊地带。

　　二是完善新型就业形态的社会保障覆盖。出台相关行业规范，对于不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态从业者提供制度化保障，保障其获得报酬、休息休假、职业伤害等基本权益。

　　三是建立新业态劳动争议行业调解机制。鼓励成立行业性劳动争议调解组织，为平台与从业者提供低成本的纠纷化解渠道，保障行业秩序和从业者权益。

　　提醒

　　合同不是挡箭牌

　　用工事实是依据

　　“伴随新就业形态的出现，不少企业为了规避用人单位责任，以及后续可能发生的劳动争议，以‘承揽’‘合作’等名义与劳动者建立关系，那么此时劳动者需要注意，无论与企业（平台企业）签订的合同标题是什么，最终认定与该企业的关系是基于是否存在用工事实，包括是否受到企业规章制度约束、是否能够自主决定工作时间、工作量等。”陕西尚文律师事务所律师李蕙孜表示，新就业形态下的职业模式多样，并非全部具备认定劳动关系的条件，即使是同一职业也会因实际履行情况而有所不同。

　　比如网络主播与经纪公司签订了经纪合同，就需要重点审查企业与网络主播之间的权利义务如何约定，区分相关工作安排是基于履行经纪合同的要求还是出于经纪公司对劳动者的劳动管理，如果经纪公司对从业人员的工作时间、工作内容、工作过程控制度不高，从业人员也无需严格遵守公司劳动管理制度，并对利益分配等事项有较强议价权，则不认为双方之间存在劳动关系。

　　“新就业形态与传统职业有着显著差别，但对于劳动关系的认定并未脱离原对于劳动关系认定的标准，新就业形态劳动者若能够准确识别与企业（平台企业）间的关系，有利于及时采用合理方式以维护自身合法权益。”李蕙孜说，希望能够通过媒体普法宣传，让更多的新就业形态劳动者了解、识别新就业形态的特点，更好地规划未来职业发展。

　　北京市中闻（西安）律师事务所律师范琳介绍，对于新就业群体来说，常见用人单位“免责话术”包括“签了合作协议就不是员工”“有提成就是合作关系”“新业态灵活用工，不构成劳动关系”“你可自主安排，所以没被管理”等，在这里提醒广大新就业群体劳动者，依据《劳动合同法》第七条、最高法指导案例237号，协议名称不具有决定性，实际用工事实优先；提成/绩效属于劳动报酬形式，不改变劳动关系性质，法律看工资发放周期、稳定性、是否含保底，不看名目；“灵活”就业是形式，支配性管理才是本质。依据最高法新就业形态劳动争议指导意见，核心环节被控制（时长、任务、奖惩）即构成管理，局部自由不影响认定。 华商报大风新闻记者 于震

编辑：张佳萌