两会华商专访丨全国人大代表建议：对正当防卫作出立法解释

　　“昆山反杀案”、“福建赵宇案”、“涞源反杀案”……这两年，正当防卫话题备受关注。2019年两会期间，全国人大代表、甘肃省律师协会会长尚伦生拟提出议案，建议全国人大常委会就正当防卫作出立法解释，回应社会关切。昨日，华商报记者专访了尚伦生代表，请他详细解读有关正当防卫的议案。

　　指导案例的参考价值有局限性

　　全国人大常委会作出立法解释很有必要

　　华商报：这些案子为什么会受到关注？

　　尚伦生：这些案子以往就存在，只是没有放在“聚光灯”下。具体到司法实践中，多数以“正当防卫”为由主张无罪或构成防卫过当要求轻判的案件，辩护意见很少被法院采纳，以至于在裁判文书网等公开网站上查询到正当防卫的案件少之又少，有关的报道也比较少，反过来又影响了关注度。所以从这个角度来说，昆山反杀案、福建赵宇案乃至最近的涞源案，出现得很及时。因为昆山反杀案后，正当防卫问题已经得到了最高人民法院、最高人民检察院重视，这是好事！极有可能已经到了彻底解决正当防卫认定问题的最好时机。

　　华商报：备受关注后是否有新的进展？

　　尚伦生：最高人民法院曾经发布过涉及正当防卫的案例，最高人民检察院还专门发布了一批指导案例，并通过监督纠错的方式，指导全国各级司法机关准确把握正当防卫的界限。这对于各地司法机关准确把握正当防卫的认定标准提供了很好的指导。但是，指导案例的参考价值有局限性。首先，涉及正当防卫的案例之间差异很大。因为正当防卫案件基本上都是突发事件，防卫的时机可以说是瞬息万变，防卫工具、手段也各有千秋，后果的认定也千差万别；此外，法律规定的原则性，也为准确适用法律带来了一定的困难。因此，由全国人大常委会作出立法解释很有必要。

　　从“财产”“正在进行”等方面入手

　　制定涉及正当防卫认定的规则

　　华商报：正当防卫的案子存在争议的背后暴露出哪些问题？

　　尚伦生：《刑法》第二十条明确规定，为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。可以说其本质是国家利益、公共利益和人身权利遭受不法侵害时，在得不到公权力及时救助的紧急情况下，公民实施的自助或他助行为。

　　正当防卫是刑法中的一项特殊的法律制度。但刑法第20条的规定仍然过于原则。在司法实践中，怎么判定当事人的行为是正当防卫还是防卫过当，法律的规定是抽象的、原则性的。最高人民法院和最高人民检察院作出了许多司法解释，但没有关于正当防卫的司法解释，这就给司法机关适用法律带来了一定的难度。规则的内容少，认识的因素多，就很难保证适用法律都是准确的。实践中，法官在个案处理中也会常常陷入两难的境地。如果把正当防卫认定为防卫过当，对当事人而言就是一个冤案；如果把防卫过当认定为正当防卫，就放纵了犯罪。举个例子来说，刑法第20条规定的“正在进行的不法侵害”该如何认定？对方持续不断进行的侵害可能很容易判断，但断断续续的不法侵害是否属于“正在进行的不法侵害”？对于断断续续的侵害可不可以防卫？像这种间隔实施的侵害行为中，间隔如何掌握、如何防卫才算是在必要限度内，争议就很大。

　　华商报：如何避免“正当防卫”争议再次上演？

　　尚伦生：我建议全国人大常委会就此作出立法解释，引导刑法理论的更新、司法理念的转变。解决认定正当防卫案件的各种争议，首先应该通过梳理大量的案件，归纳、总结、提炼一些规则。规则提炼出来后，以后的司法实践严格按照这些规则执行。我个人认为，制定涉及正当防卫认定的规则主要有以下几个方面：其一是关于《刑法》第二十条规定的“财产”认定规则。货币、有形财产、具有支付功能的金融工具等，均可以认定为财产。同时，还应当规定财产“数额较大”或“数额巨大”等情况。其二是对加害行为“正在进行”的认定规则。防卫者实施防卫行为时，加害行为持续不断连续进行的，属于“正在进行”；较短时间内虽有停顿但间隔时间很短又继续反复进行的，也可以认定“正在进行”；在相对的空间中，加害行为从该空间一个地方到另一个地方继续实施的，应该也认定加害行为“正在进行”等。

　　防卫行为是否“明显超过必要限度”

　　也应明确认定规则

　　华商报：你认为怎样才能给正当防卫者更多底气？

　　尚伦生：这里面最核心的就是一个“限度问题”。媒体和网友一度调侃“正当防卫”是个高超的艺术，我觉得不无道理。难道只有暴力侵害发生的一刹那才能实行防卫？难道只有一招制敌又不伤及性命才算没有超过必要限度？我认为，对于正当防卫行为的认定不能太严苛甚至太苛刻，因为它是一个正在发生的过程，一个动态的过程，谁都无法预判接下来会发生什么，因此应该根据案件的实际情况客观、公允、合情合理地作出评判。

　　司法实践中，往往因为防卫的手段、工具以及后果，出现争议。在认定是否属于正当防卫的问题上，存在一些认识误区。比如，有人认为如果加害人拿着棒子打你，你就应该拿着棒子还击，因为双方都持钝器，手段相当；如果你拿着刀子捅伤加害人，即便是双方都受伤了，你的行为也会被认定为防卫的工具不当，因为你持的是锐器。我认为这就不合理，应该视情况而定。假如对方拿着棒子闯入你的家中，难道你还要先去寻找棒子才能还击？在国外，只要你未经允许闯入别人的家里，人家就可以直接开枪。因此，针对这一问题，我建议全国人大常委会作出立法解释，明确防卫行为是否“明显超过必要限度”的认定规则。从防卫时机、防卫工具、防卫结果等方面作出解释。首先，加害人造成他人轻伤，防卫行为造成加害人重伤的，一般不认定“明显超过必要限度”；其次，不法侵害造成他人重伤，防卫行为造成加害人死亡的，一般不认定“明显超过必要限度”；第三，加害人多人持械实施加害行为或者使用钝器实施加害行为，防卫行为造成加害人重伤、死亡的，一般不认定“明显超过必要限度”。对于加害人未经许可持械强行进入他人住宅的，无论是否造成危害后果，都以“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”论，防卫行为无论造成什么结果，都应当认定没有“明显超出必要限度”。

　　华商报：除了“正当防卫”，你还有哪方面的议案？

　　尚伦生：我准备了8个议案，其中有关“民间借贷”的也是一个热点话题。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％的部分，人民法院应予支持。”我认为，虽然市场经济不排除民营经济的参与，但无需对民间借贷的利率高于金融机构利率实行特殊保护，建议将第26条内容修改为：“借贷利率按照人民银行发布的商业银行的贷款的同期利率的上限计算，超出上述标准的利率，人民法院不予支持”。同时删除第28-32条的规定。

　　另外，近年来高速公路上倒车、逆行或中央隔离带调头等严重违反交通法规的行为屡屡发生，但只要没有发生交通事故，都只是作出行政处罚。由于这类行为严重危害公共安全，建议将这类行为纳入刑法追究范围，追究刑事责任。 华商报记者 王利民

编辑：王翠萍