宽容?严禁?
2007年1月初，李银河在网上发表文章呼吁国人“宽容对待换妻一夜情行为”。李银河这样解释:“因为我们已经进入了现代，不是中世纪了。你不得不习惯于这个世界上有跟自己价值观不一样的人了，你不得不容忍这个世界上有跟自己性取向、生活方式不一样的人了，你不得不逐渐习惯于对一些事有权利做却不去做的现代新秩序了。”该信息立即又在各大门户网站得到转载，引起了网友的跟帖潮。
在今年的两会期间，李银河就此话题再一次扔出了“重磅炸弹”。李银河在自己的博客中表示，目前我国刑法中的“聚众淫乱罪”已严重过时，建议取消，引来社会热议。从网恋到一夜情，从同性恋到换妻，每次相关的事件出现后，都会在社会上掀起轩然大波，引发人们对当前社会伦理道德底线沦落的忧虑。
对人们关于废除“聚众淫乱罪”的一些疑虑，李银河随后作出了回应:1.主张取消聚众淫乱罪并不是提倡聚众淫乱;2.不能以一部分公民的生活方式为准，订立法律来惩罚另一部分公民的生活方式;3.这一罪名在目前的社会实践中已很少适用;4.不能用法律尤其是刑法来解决道德问题;5.取消这个过时的法律其实有一个潜在的重大意义是人们不会想到的，那就是防止“文革”时代那样的公民权利被肆意践踏的局面再度发生。
“从法理推断，换妻实质就是聚众淫乱行为，必须严厉打击。如果法律本来没有设置"聚众淫乱"这个罪名也就算了，本来有，要取消就必须要考虑公众的接受程度。现实是，南京已经发生了这样的案件，也就说明这个罪名有存在的必要。”南京大学法学院博士生导师狄小华说。
据介绍，聚众淫乱罪是1997年修订刑法时，由原来的流氓罪分解而来的。其主要特征是:侵犯的客体是社会公共秩序和“性”的社会风尚。在客观方面表现为聚众淫乱的行为。所谓“聚众”，是指纠集多人，即三人以上进行淫乱活动;“淫乱”，是指同性或异性之间自愿性交或猥亵。犯罪主体是一般主体，但只限于聚众淫乱的首要分子和多次参加聚众淫乱活动的人。在主观方面是故意，一般具有以畸形性行为满足其性欲与践踏公共秩序的目的。
“根据刑法第三百零一条规定，犯聚众淫乱罪的处五年以下有期徒刑、拘役或管制;引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照以上规定从重处罚。未满18周岁的未成年人正处于生长发育时期，辨别善恶是非的能力较差，容易在罪犯的诱惑下腐化堕落。后一款的规定体现了对未成年人身心健康的特殊保护。”狄小华说。
“性是一个复杂的存在。”南京东南大学博士生导师袁久红说。他认为，人类经历了不断的演化，才最终形成了现在的“一夫一妻”制这种婚姻制度。“应该说，到目前为止，一夫一妻制还是最合理的婚姻制度，也是被主流文明普遍认可的。这种制度最为核心的是，夫妻双方坚守对婚姻关系在性方面的忠诚，性自由只能体现在夫妻双方之间。”袁久红说。同时，他也认为，一个对性有过高度压抑的社会，在解除压抑之后，往往会出现矫枉过正的现象。“从本性上来说，人是渴求多性伴的。一夫一妻制的最大困境在于，夫妻双方的性关系未必是和谐的，这也是换妻现象出现的重要原因。”
“换妻”行为为何会受到公众普遍的抵制?袁久红认为，根本的理由是它违背了伦理道德，一旦伦理道德被歪曲，社会秩序、人与人之间的关系就会出现混乱。据介绍，即使在被称为开放的美国，“换妻”行为也得不到社会宽容。在韩国，政府也严厉地查处了“换妻网站”。
换妻仅是个别现象法律追究没障碍
“换妻是指两对或两对以上夫妻在均自愿的前提下交换配偶并进行性生活的行为。”中国婚姻法研究所研究员、深圳市法全婚姻咨询事务所主任刘伟民为换妻下了这样一个定义。
刘伟民认为，换妻行为产生无外乎有两个原因，其一，随着人们生活水平的提高和经济文化的进步，人们对性生活的质量要求越来越高，观念正日趋走向开放;其二，换妻的直接驱动是对感官刺激的追逐和享受，对性的渴望是一种人类的本能。他承认换妻行为在现实生活中确实存在，但他坚决反对“换妻现象”的提法。换妻仍然是属于极少数人的非主流生活方式，远远不足以称之为是一种“现象”。他表示，自己在十余年的法律实践中，仅听说过一例因为换妻行为引发纠纷的案例，但该对夫妻也仅仅是发生过一次换妻行为。
记者随后致电多位北京、广州和上海的婚姻法方面的律师，虽然他们均表示听说过换妻行为，但并未代理过一起因为换妻而直接或间接导致的婚姻纠纷。
对于换妻行为和聚众淫乱罪之间的关系，清华大学法学院黎宏教授作了分析。他认为，聚众淫乱罪有着严格的犯罪构成要件，它是指聚集三人以上的多人或者多次参加，集体进行淫乱活动的行为，构成本罪的限于聚众淫乱的首要分子和多次参加的人，其他的人不作犯罪论处。但是，如果两对夫妻在交换伴侣后在不同的地方发生性行为，那么这就成为我们常说的通奸行为，他们的行为肯定不构成聚众淫乱罪。
“南京这起案件，根据目前曝光的犯罪细节来看，秦淮区检察院以聚众淫秽罪起诉，不存在任何法律障碍。”黎宏说。
刘伟民认为，换妻行为不仅触犯我国刑法，而且是对我国婚姻法的一种挑战，《婚姻法》第四条规定:“夫妻应当互相忠实”，换妻行为明显违背了婚姻中夫妻双方应互尽忠诚义务的法律规定。
对于李银河取消“聚众淫乱罪”的呼吁，黎宏和刘伟民均表示尚不具备现实条件。我国法律之所以对换妻行为采取严厉的刑事惩罚措施，源于中国自古以来对性乱犯罪的一贯严苛，我国法律有浓厚的保护道德伦理观念的色彩，再加上中国人的传统家庭道德伦理观念非常强大，性观念仍然比较保守，“这一罪名，将来或许会取消，但至少相当长一段时间内，这一罪名还将继续存在。”
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