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　　有的无罪 有的有罪

　　手淫服务经常作为治安案在公安机关结案，进入刑事诉讼的案例比较罕见。而在进入刑事诉讼的案例中，既有定罪的，也有判决无罪的。

　　支持定罪方面，2004年福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案，法院认定手淫服务属卖淫，被告人行为构成容留卖淫罪；2010年上海市徐汇法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案，亦认定容留卖淫罪。

　　判决无罪方面，2008年重庆市黔江法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案，检方指控的协助组织卖淫罪未获认定。判决认为，会所提供的女性按摩男性性器官的行为，我国法律没明确将其规定为卖淫行为，按照刑法规定的法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，不能认定为卖淫行为，故庞某所在会所的工作服务行为不构成协助组织卖淫罪。

　　■ 新闻分析

　　什么行为属卖淫

　　社会一般认为，卖淫是指一些人(主要是女性)为获取物质报酬(主要是金钱)，以交易方式与不固定对象发生性行为的非法活动。我国对卖淫行为一般处以治安处罚，但对组织者予以刑事处罚。

　　治安处罚法规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或罚款。而引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

　　刑法规定，诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，而组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下期徒刑；协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑。明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，也将面临刑罚。

　　虽然治安法和刑法对卖淫的处罚方式规定很到位，可到底什么是卖淫，哪些行为不属卖淫，却都没有详细、明确的规定。这可能与卖淫形式的发展变化有关，过去人们往往认为涉及性器官接触的行为才算卖淫，而随着社会的发展变化，性交易的方式也发生了很大改变，出现了许多新的“卖淫”方式，比如网络和电话的情色交易就冲击着人们的既有认识。

　　如前文所述，对于提供手淫服务者是否属于卖淫，法院就有不同的认定。很明显，不同判决的产生就在于法官对卖淫的认定了，而法律没有明确界定就给了由法官自由裁量的空间。

　　据媒体介绍，东莞市中院两名作者曾在《人民司法》上发表《提供手淫“服务”不构成介绍、容留卖淫罪》，认为既然法律没有明确规定，按照法无明文规定即无罪的原则，为获取金钱等利益而提供手淫服务的行为不属于刑法上的卖淫行为，不构成介绍、容留卖淫罪。

　　而江门公安却有不同看法，去年11月，江门市公安局曾出台《江门市公安局治安管理处罚情节认定实施细则(试行)》，对此种情形加以明确，提出“以口淫、手淫等方式初次卖淫嫖娼的”属于“情节较轻”。很明显，他们认为“口淫、手淫”是卖淫行为。

　　而且，2001年公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》指出：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。

　　不过，公安部的“批复”不是法律，也不是行政法规，也算不上部门规章，只是一个“批复”，其法律效力当然不可高看。

　　我国立法法明确规定：犯罪和刑法只能制定法律。也就是说，一个人或单位是否犯了罪，定什么罪，判处什么刑罚，只能由法律规定。

　　可见，公安部的这一“批复”也不能作为认定罪与非罪的法律依据。

　　既然关于手淫是否属于卖淫没有法律依据，那么根据刑法“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，范某的行为定罪是不当的。

　　江门一二审法院均判决范某有罪，说明主审法官倾向认为手淫属于卖淫行为，如此一来，法官们的自由裁量权是否太大了呢？