“如果一方坚持不生育,特别是女方,由此而导致夫妻感情破裂的,丈夫可以选择离婚,去寻找能够支持他实现这种生育权的人再结婚。我觉得这是一种救济途径。虽然男女都有生育权,但是由于生理原因,生育的责任和风险都是由女方来承担的,当双方就生育问题产生不同意见甚至是冲突的时候,那么优先保护女性的生育权是必要的。”李明舜说。

　　新解释对男女双方均有保护

　　尽管现有的法律条文并没有对所谓的男性生育权作出明确规定,但是由于此类纠纷的大量存在,业内人士对相关的解决模式也进行了深入探讨。

　　中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长、北京大学法学院教授马忆南在接受《法制日报》记者采访时说,男女双方即便结婚了,也并不意味着双方在剩余问题上达成了共识。“多数夫妻结婚后会生育子女,但这也只能说明生育行为是婚姻的可能结果而非必然结果,‘丁克’家庭的日渐增多是一个不争的事实。此外,即使夫妻双方有生育的打算,但在何时生育等问题上可能仍有分歧,并且这仍属于夫妻个人生育权的范畴,应由夫妻个人自由决定”。

　　因此,马忆南认为,当夫妻在行使生育权发生冲突时,应首先推定夫妻双方并未签订生育的契约,如果一方认为有此契约,则要承担举证责任证明此契约的存在。之所以这样推定,首先是对生育契约的肯定推定存在明显弊端。其次,在夫妻行使生育权出现冲突的情况下,一旦认定生育契约的存在,则会对反对生育一方的生育权构成极大的限制,并且他或她可能迫于赔偿的压力而不得不面对自己并不希望出生的孩子,这样对孩子的成长也可能不利,不符合“未成年人利益最大化”原则的要求,因此举证责任应由认为存在生育契约的一方承担。

　　那么,如果在妻子未告知丈夫而自行堕胎的情况下,丈夫想主张索赔,这一问题如何解决?马忆南认为,必须证明双方存在生育契约才能要求妻子承担违约责任。

　　另一方面,马忆南提出,如果丈夫可以证明双方存在事实上的生育契约,比如夫妻婚后一直没有采用任何避孕措施等,则女方无故不履行约定私自堕胎应当承担违约责任。同时,马忆南认为,在夫妻双方事实上达成生育契约以后到女方分娩之前,如果男方有足以影响女方生育选择的过错,则女方不经过男方同意堕胎并不违约,不承担赔偿责任。

　　“对婚姻中男方证明夫妻双方存在生育契约确立严格的证明标准,使得男方的举证责任非常沉重,可以在事实上维护女性的身体自由和尊严,保护其生育权的有效行使。如果男方无法证明双方存在生育合意,则女方对是否堕胎拥有完全和绝对的选择权。”马忆南说,“当然,夫妻双方不能在生育问题上达成合意,并不意味着丈夫的生育权永远无法实现,可以考虑将此纳入判决离婚的理由中以对丈夫进行救济。在婚姻法司法解释(三)中,将夫妻生育权的冲突纳入判决离婚的理由中,以保护男性的生育权,这种做法是妥当的。”