为规避扫黄打黑，一些网站“经营有方”，规定只有上传更多的黄色小说，获取更多的积分，才能提高会员级别，才允许有更多的观看权限。一些沉迷“黄网”的青年为了积分，想尽方法上传淫秽小说、淫秽图片，殊不知这样做可能触犯法网。

　　23岁的陈志远刚刚大学毕业，在河南省郑州市找了一份临时工作，生活和工作的压力很大。工作之余，他喜欢上网。2011年5月至6月，陈志远为了获取某网站积分，在家中通过互联网在该网站发布淫秽小说53篇，实际被点击总计达3万余次。

　　2011年6月21日，通过核查IP地址，公安机关将正在家中上网的陈志远抓获。经司法鉴定显示，陈志远上传的小说均为淫秽小说。据陈志远供述，该网站有财经等各类文章，上网者因积分权限不同，能看的文章数量也不同。为了提高自己的查看权限，他才向网站上传了淫秽文章。陈志远被警察找到时，感觉很吃惊。他不理解，自己只是在网上上传淫秽小说，也没有牟利，怎么构成犯罪了呢?

　　在家上传文件也会被警方发现，有人不禁疑问，难道警方无时无刻不在监控所有人的上网内容?那隐私又何在?其实，公安网监部门会有专门的设备，专项监控网络上的传播内容。一旦发现有大量的淫秽内容，就会专门立案调查。

　　郑州市金水区法院经审理陈志远案认为，被告人陈志远利用互联网传播淫秽电子信息，实际被点击数达到定罪标准，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品罪，应予惩处。但被告人能够真诚认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，并依法适用缓刑。判决被告人犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

　　我国刑法第364条规定，传播淫秽物品罪，是指传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。第363条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。刑法第366条还规定，单位犯本节第363条、第364条、第365条(组织淫秽表演罪)之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。最高人民法院、最高人民检察院2004年出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，2010年2月出台的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》 (以下简称《解释(二)》)。

　　对于陈志远案，检察官作出如下解释:向网站上传淫秽小说、淫秽图片等，以是否牟利分别定性为传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪。认定传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪需要注意以下几点:

　　第一，传播淫秽物品的认定。一是淫秽物品的范围应严格认定。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。二是传播的概念应严格掌握。“传播”是指在公共场所或者公众之中进行传播，主要是指通过传阅、出借、展示、赠送、讲解等方式散布、流传淫秽物品。这种传播行为可以是在公共场合公开进行，也可以是在公众中私下进行。对于个人收藏或者在亲友间传播的，应予以批评教育并收缴其淫秽物品，但不构成本罪，因为传播的对象必须得是“公众”，即不特定的多数人群。

　　第二，两罪主观方面表现为故意，没有牟利的目的，传播淫秽物品情节严重构成传播淫秽物品罪;以牟利为目的传播淫秽物品达到立案标准则应定传播淫秽物品牟利罪。

　　第三，传播淫秽物品牟利罪“情节严重”主要是指多次、经常地传播淫秽物品，所传播的淫秽物品数量较大等。那么，什么是数量较大呢?根据《解释》规定，以牟利为目的，传播淫秽视频文件20个以上、音频100个以上、文章或图片200件以上、传播的淫秽电子信息实际被点击数达到一万次以上等，均应当以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。而不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，数量达到上述所列规定标准二倍以上的;或是数量分别达到上述两项以上标准的，构成本罪。根据《解释(二)》第1条第2款、第2条第2款规定，如果传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息达到一般传播淫秽物品罪立案标准的一半，即应以是否牟利分别认定为传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪。

　　本案中，陈志远为获积分上传淫秽文章，获点击率3万余次，符合传播淫秽物品罪的构成要件。如果陈志远通过上传淫秽文章牟取了利益，那么他就构成传播淫秽物品牟利罪。

　　这里需要注意的是，刑法第364条第2款规定:“组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”其中的“组织播放”是指召集多人播放淫秽电影、录像等音像制品的行为。组织播放淫秽音像制品，实质上也是一种传播淫秽物品的方式，鉴于这种行为在传播淫秽物品的各项活动中比较突出，且危害也比较严重，本款将这种行为规定为一个独立的罪名。

　　《解释》第7条还规定，明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。

　　近年来，随着我国互联网的发展，网上淫秽色情等违法和不良信息仍然不断出现，对青少年健康成长造成了危害，影响了我国互联网的健康发展。信息产业部、公安部等部委曾组织开展“依法打击网络淫秽色情专项行动”，得到社会各界的热烈响应。在网络上上传淫秽物品，看似非常自由的个人行为，实则是随意传播淫秽物品，扰乱了公共网络、通讯的正常秩序，侵犯了公众的合法权益，不利于互联网的健康发展，尤其是对青少年的精神思想危害非常大。检察官提醒:勿以恶小而为之，任何事物的量变在达到一定程度时必然会引起质变，不能为自己一时之快而触犯了神圣的法律。在互联网上的行为，同样要遵守我国法律的规定。

　　(作者单位:河南省郑州市金水区人民检察院)

　　作者：蒋豪王金辉